miércoles, 9 de septiembre de 2015

Interposición de recurso de apelación contra el auto que desestime una oposición a la ejecución, si ésta se fundara en una cláusula abusiva.

El Consejo de Ministros ha aprobado un Real Decreto Ley sobre medidas urgentes en materia concursal que incluye una modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil que aborda "las modificaciones legales necesarias para dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2014, modificando la Ley de Enjuiciamiento Civil", según nota del Consejo de ministros.

Así, explica el Gobierno, el deudor hipotecario: 

"podrá interponer recurso de apelación contra el auto que desestime su oposición a la ejecución, si ésta se fundara en la existencia de una cláusula contractual abusiva". 

En el Real Decreto-Ley se modifica el art. 695.4 de la LEC:

«4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.
Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.»

Art. 695.1.4º: Se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas (son 4), en este caso: <<El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible>>

Esto viene a resumirlas que autoridades han tenido que esperar 6 años de crisis hipotecaria, más de medio millón de ejecuciones hipotecarias y unos 300.000 lanzamientos a lo largo de estos años para modificar una ley profundamente injusta y abusiva.

Y, además, a instancias de la Unión Europea, que ha escuchado las reivindicaciones de los consumidores antes que el propio Gobierno español. Hasta la fecha, el deudor afectado por un procedimiento de ejecución no podría recurrir una vez que el juez rechazaba su oposición al desahucio aún a pesar de la existencia de cláusulas abusivas, como los suelos, u otras condiciones hipotecarias profundamente lesivas e injustas para los consumidores.

Desde el anuncio del Consejo de Ministros, 

"esta nueva previsión se aplicará a los procedimientos de ejecución hipotecaria en los que no se hubiera producido la puesta en posesión del inmueble al adquirente. Adicionalmente, se prevé un plazo de un mes para los procedimientos en los que hubiera concluido el plazo para recurrir el auto que hubiera desestimado la oposición"

por ello, se abre una puerta para "prolongar la agonía" de nuevos desahucios, que en este año 2014 mantienen un ritmo similar al de los dos años anteriores.

Porque el anuncio del Consejo de Ministros obvia un elemento fundamental de la sentencia de los tribunales europeos. El Tribunal Europeo consideraba que ante una ejecución hipotecaria el consumidor puede alegar la existencia de otro procedimiento judicial sobre abusividad de cláusulas de la hipoteca para paralizar la demanda del banco. 

El anuncio del Gobierno se refiere únicamente a la "existencia de cláusulas abusivas", ignorando el procedimiento declarativo completo que debería paralizar por completo la ejecución.

Además, se ha desaprovechado una nueva oportunidad, la enésima, para abordar realmente la implementación de una normativa que regule un proceso concursal real para los consumidores. Esta información que vengo a comunicar la he encontrado gracias a ADICAE que reiterará una vez más al Gobierno y a los grupos parlamentarios la propuesta de impulso urgente e inmediato a un procedimiento concursal especial para consumidores, que tenga como objeto en primer lugar evitar, en los casos en que resulte posible, la pérdida de la vivienda impidiendo además que, en el caso que esto suceda, el consumidor se vea condenado a una deuda perpetua.


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Si tienes dudas sobre este tema, sobre las cláusulas de suelo, otras cláusulas abusivas y/ sobre ejecuciones hipotecarias en general, escribe a Jurisdependencia Asesoría para ayudarte y asesorarte.


Juan Manuel Espinosa Quintana -
Asesor legal, fiscal y contable

Jurisdependencia Asesoría
http://jurisdependencia.blogspot.com.es/    Tlf: 652439150   jurisdependencia@outlook.es

sábado, 5 de septiembre de 2015

Compatibilidad entre prestación por desempleo y ser autónomo.

Puede ser que al terminar un empleo o ser despedido de él, se plantee comenzar una aventura emprendedora como autónomo, en este caso se preguntará también si es posible mantener su prestación por desempleo y a su vez inscribirse como autónomo y trabajar como tal. Un trabajador que ha suspendido su prestación por desempleo para darse de alta como autónomo, puede recuperarla si se da de baja, siempre que se cumplan algunos requisitos según el RDL 4/2013. En este post, expongo 3 situaciones al respecto:
1) Pedir la suspensión de la prestación por desempleo antes de darse de alta de autónomos.
Se considera trabajo toda actividad que genere o pueda generar unos ingresos, aunque no se tengan realmente. Es incompatible estar dado de alta como autónomo y seguir recibiendo el paro, aunque no se esté ingresando ninguna cantidad con el trabajo por cuenta propia, salvo el caso especial de los menores de 30 años, que si pueden seguir cobrando el paro al tiempo que están dados de alta en autónomos.

La suspensión de la prestación es una interrupción del derecho a recibir el paro, y se debe pedir obligatoriamente antes de empezar un trabajo por cuenta propia.
El trabajador tiene que notificar en su oficina de empleo su voluntad de darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos (RETA), para que suspendan la prestación antes de haberse dado de alta como autónomo. 



2) Darse de alta como autónomo en Hacienda y en la Seguridad Social.
Si va a iniciar una actividad como autónomo deberá darse de alta en el Régimen de Autónomos de la Seguridad Social y por otro lado, en Hacienda, darse de alta en el Impuesto de Actividades Económicas (IAE) .
No hay una normativa clara sobre cuándo es obligatorio darse de alta, pero por regla general y para evitar problemas futuros, le recomiendo su alta. El autónomo es un trabajador que realiza su actividad económica de forma personal, directa y habitual y es precisamente “la habitualidad” la que determina la obligación de darse de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social.   No es lo mismo, por ejemplo, colaborar escribiendo un artículo retribuido una vez al mes en un pequeño blog, que ser colaborador habitual en un diario de gran tirada nacional.  En el primer caso no sería necesario darse de alta en autónomos y en el segundo, si.   El nivel de ingresos mensuales por encima del salario mínimo interprofesional es un criterio que la jurisprudencia ha utilizado en determinados casos para concretar la “habitualidad” del trabajo y por ello, la obligación de darse de alta.
Eso si, por motivos fiscales, siempre es necesario comunicar a Hacienda los ingresos, aunque no se esté dado de alta en la Seguridad Social.  Igualmente, aunque el trabajador no se da de alta en autónomos,  debe informar al Servicio Público de Empleo de los ingresos extraordinarios que está recibiendo por su trabajo por cuenta propia.  En el SEPE suspenderán la prestación o el subsidio por el tiempo durante el cual se esté realizando el trabajo por cuenta propia y cuando este termine, se reanudará el cobro del paro.

3) Si decide darse de baja en autónomos y solicitar la reanudación de la prestación por desempleo.
Si no va bien el emprender como autónomo y decide darse de baja, debe pedir en su Oficina de Empleo la reanudación de la prestación. Debe de haber pasado, eso sí, menos de 24 meses desde que se suspendió la prestación (60 meses (5 años) en el caso de menores de 30 años), porque si ha estado más de 24 meses como autónomo, su prestación que estaba suspendida se habrá extinguido y ya no podrá recuperarse.
El plazo para pedir la reanudación de la prestación es de 15 días hábiles, contados a partir de la finalización de la causa de suspensión, en este caso, el haber terminado con el trabajo por cuenta propia y presentar la baja en el régimen de autónomos de la Seguridad Social.  Fuera de este plazo se puede pedir la reanudación, pero hay una penalización por los días en que se haya superado el plazo.
La reanudación supone el derecho a continuar recibiendo la prestación por desempleo por el tiempo que le quedaba al trabajador cuando pidió suspenderla, con la base reguladora y el porcentaje de la prestación que tenía aprobados. Por lo tanto, si se sigue el procedimiento, no se pierde ningún día ni importe de la prestación que había antes del alta en autónomos.

Ojo, se puede compatibilizar la prestación, pero no el subsidio.

(Artículo 2,3,5 RDL 4/2013) 

Si tiene dudas al respecto o necesita un asesoría en profundidad sobre este tema y sobre otros temas laborales y/o fiscales. No dude en ponerse en contacto con esta plataforma a través de jurisdependencia@outlook.es

Juan Manuel Espinosa Quintana -
Abogado y Asesor fiscal, laboral y contable

Jurisdependencia Asesoría y Abogados


¿A qué llamamos "delitos de violencia de género"?

En nuestro país, desgraciadamente hoy en día siguen produciéndose numerosas situaciones de violencia contra las mujeres que obliga a la justicia a tratar este asunto con especial relevancia y especial sensibilidad. A la legislación penal aplicable la podemos llamar de delitos de violencia de género, aunque no se califiquen tal así, sino más bien eso su denominación dado los sujetos intervinientes (tanto activo como pasivo) y el objeto afectado de los artículos del CP que así se mencionen (en posteriores párrafos).

La amplitud del término violencia, sobre el que debe operar su adjetivación como de género en los términos previstos en el artículo 1.1 de la LO 1/2004, permite afirmar que cualquier delito violento es susceptible de adoptar tal expresión: el homicidio, el asesinato, las lesiones, la detención ilegal, las coacciones o las amenazas no son, por definición, delitos de violencia de género, pero tienen la posibilidad de serlo, produciéndose su transformación cuando un comportamiento reúna los caracteres exigidos por dicho artículo.

Al margen de dicha potencialidad genérica, predicable de todo delito violento, en el Código Penal aparecen específicamente caracterizados como delitos de violencia de género los siguientes:

      -  el delito de lesiones leves o maltrato de obra del artículo 153.1 CP.
      -  el delito de lesiones del artículo 147.1 CP (en virtud de lo previsto en el art. 148.4).
      -  el delito de amenazas leves del artículo 171.4 CP.
      -  el delito de coacciones leves del artículo 172.2 CP.

En efecto, los tipos penales referidos, todos ellos descriptivos de comportamientos violentos, requieren que el agresor sea un hombre y la víctima una mujer que estuviere o hubiere estado ligada a él por una relación de pareja.

Dichos delitos son, por definición, delitos de violencia de género. Esta conclusión se deriva, además de la circunstancia recién mencionada, del hecho de que todos ellos fueron objeto de reforma por parte de la propia Ley Orgánica 1/2004, que definió, en primer lugar, el concepto de violencia de género, y reformó, acto seguido, diversas disposiciones del Código Penal cuyos comportamientos concibió como manifestaciones delictivas de aquélla. Las disposiciones penales afectadas se incluyen en el Título IV de aquella Ley, bajo una doble rúbrica: Tutela penal, propia de dicho Título IV; y Protección contra… las lesiones (art. 36); …los malos tratos (art. 37); …las amenazas (art. 38); y … las coacciones (art. 39).

Visto lo anterior, sigue habiendo mujeres que aún siendo maltratadas, siguen calladas por temor a su agresor de que pueda hacerle daño a ella o a familiares suyos como a sus hijos. Si te sientes víctima de violencia de género, ya sea física o psíquica o conoces a alguien que pueda estar pasando por esta situación, aprende bien la guía que comparto a través de la imagen siguiente, y contacta con esta plataforma para poder ayudarte y asesorarte en estos temas. 



Juan Manuel Espinosa Quintana -
Asesor legal, fiscal y contable

Jurisdependencia Asesoría
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Análisis cualitativo de riesgos de crédito.

El riesgo de crédito, se conoce también como riesgo de insolvencia o riesgo financiero: Posibilidad de sufrir un quebranto por el incumplimiento de alguna o todas las obligaciones contractuales del prestatario, ya sea por entrada en mora (retraso en dicho cumplimiento) o por insolvencia (impago definitivo de sus obligaciones)

El incumplimiento de las obligaciones sobre el pago de los intereses y la devolución del principal de las empresas y los particulares, constituye una fuente de inestabilidad para el sistema bancario. Las entidades de depósito deben valorar el riesgo de crédito (ex ante) en el momento de tomar las decisiones sobre su concesión y los términos en los que se otorga (interés, plazos, garantías). Esta valoración del riesgo de crédito se puede realizar mediante diferentes procedimientos o modelos de análisis de crédito, en este post expongo los modelos cualitativos, de las 5 C y de las 9 C.


Modelo de las 5 C:

Se trata de evaluar con carácter previo las 5 condiciones siguientes:

1) Carácter (character): integridad u honradez del prestatario. Se trata del factor más importante a la hora de determinar el nivel de riesgo de una operación. En el caso de personas jurídicas suele hacer referencia a la integridad del equipo directivo (reputación). Es la variable más difícil de evaluar cuantitativamente, debiendo estimarse a través de juicio subjetivo mediante contactos y entrevistas con el cliente, informes de agencias y proveedores, de otras entidades bancarias, etc.

2) Capacidad (capacity): se refiere a la capacidad de generación de fondos para hacer frente a la devolución de la deuda. En el caso de personas físicas, la capacidad se analiza a través de declaraciones de I.R.P.F., nóminas, etc.; en el caso de las personas jurídicas a través de estados financieros históricos y previsionales.

3) Capital (capital): es sinónimo de patrimonio y se mide en el caso de las personas físicas por declaraciones juradas de bienes, declaraciones del Impuesto sobre Patrimonio, Registro de la Propiedad, etc. En el caso de personas jurídicas se analiza el balance de situación, valorándolo a precios de mercado o acudiendo al consejo de peritos especializados.

4) Garantía (collateral): aunque no debe considerarse como el factor a partir del cual decidir la concesión de la operación, es necesaria en muchos casos la exigencia de garantías que avalen la devolución del crédito.

5. Condiciones (conditions): se trata de la situación del entorno del prestatario que puede afectar a su capacidad de pago.

MODELO DE LAS 9 C

1. Circumstances leading to need for the loan
(Circunstancias que conducen a la necesidad de crédito/finalidad del crédito )

- La razón por la que una firma necesita pedir prestado afecta al riesgo del préstamo y la probabilidad de devolución.

- Dependiendo de la finalidad del préstamo, se hará el análisis. No es lo mismo una petición de un préstamo para resolver una necesidad de financiación a corto plazo que a largo plazo.

Un principio básico de préstamo establece que:

- Un aumento temporal o estacional en el activo corriente debe ser financiado. No se debe confundir la finalidad con el motivo por el cual la empresa debe recurrir a financiación ajena. Finalidad significa para qué necesita el dinero la empresa, mientras que motivo significa por qué la empresa no dispone de dinero suficiente. por préstamos a corto plazo. El principal será devuelto con la conversión de las existencias y cuentas a cobrar en tesorería durante el ciclo de explotación:

- El aumento de los activos fijos deben ser financiados por préstamos a largo plazo. Normalmente serán pagados a lo largo de la vida útil del inmovilizado que han ayudado a financiar.


La financiación a corto plazo puede estar indicada:

- Empresas que precisen financiación específica de sus campañas
de producción.

- Empresas con flujos monetarios de entrada y salida que no se corresponden y que presentan problemas de liquidez, siempre que sea una característica propia del sector (problemas puntuales de liquidez, y estacionalidad en los cobros y pagos).

- Empresas que vayan a realizar inversiones que se amorticen en un plazo de tiempo reducido.

- Empresas con un peso de circulante considerable y habitual en el sector, dentro de la estructura del activo.

La financiación a medio (entre 1 y 3 años) y largo plazo puede estar indicada:

- Sociedades de nueva creación que necesiten un apoyo de capital externo.

- Empresas que vayan a realizar una fuerte inversión y necesiten financiarla en una parte.

- Empresas con un peso de inmovilizado muy importante dentro del conjunto del activo y que precisan reestructurar su pasivo.

- Empresas que consideren más costoso acudir a una ampliación de capital (por el coste de retribución al accionista), o tenga limitaciones para su ampliación.

- Empresas con alta inversión de circulante estructural (NFFM), siendo esta característica algo propio del sector en el que se desenvuelve, habitualmente sectores con periodos de maduración largos.

- Créditos a firmas establecidas para necesidades operativas en curso e inversión en activos fijos presentan bajo riesgo de crédito.

- Créditos a firmas con problemas operativos, créditos a negocios emergentes, y créditos para inversiones en activos intangibles normalmente acarrean altos riesgos.

- Los prestamistas deben tener cuidado de los prestatarios que no tienen claro como van a utilizar el crédito.


2. Credit History (Historial crediticio)

- A los prestamistas les gusta ver que a una empresa que se le ha prestado en el pasado ha liquidado dichos préstamos.

- Empresas jóvenes a veces se alejan del endeudamiento para evitar las restricciones que puedan imponer tales préstamos.

- Sin embargo, a dichas empresas el tener un historial de crédito inadecuado les impide pedir prestado más tarde cuando lo necesitan.

- Por otra parte, tener un historial de crédito pobre desde el principio puede condenar a una empresa al fracaso debido a la dificultad de superar la primera impresión.

3. Cash Flows (Flujos de Tesorería)

- Los prestamistas prefieren que las empresas generen suficientes flujos de efectivo para pagar intereses y devolver el principal de un préstamo en vez de tener que ejecutar las garantías.

- Herramientas para estudiar la capacidad generadora de efectivo de una empresa incluyen:

- El examen del EFE de los últimos tres o cuatro años (para identificar si una empresa está experimentando problemas potenciales de flujos de efectivo)

- Calcular diversos ratios de flujo de efectivo y

- Estudiar los flujos de efectivo previstos

Indicadores de problemas potenciales de generación de flujos de efectivo (Si se observa en varios años consecutivos):

a. Crecimiento de las cuentas a cobrar y de los inventarios en mayor grado que el crecimiento de las ventas.
b. Incrementos de las cuentas a pagar u otros pasivos que exceden de los crecimientos normales de inventarios o ventas.
c. TGOE negativa y persistente por pérdidas o incrementos sustanciales de las NFFM.
d. Inversiones en activos no corrientes que exceden sustancialmente la TGOE.
e. Reducciones en inversiones en activos no corrientes a lo largo del tiempo.
f. Ventas de activos financieros en mayor medida que la compra de activos financieros.
g. Reducción o eliminación del pago de dividendos.
h. Una utilización completa de las líneas de crédito.

Aunque ninguno de estos indicadores por sí mismos representan una evidencia concluyente de problemas de flujo de efectivo, sí señalan la necesidad de obtener explicaciones de la dirección para ver si existe un problema emergente de flujo de caja.


4. Collateral (Garantías)

- Disponibilidad y valor de las garantías de un crédito
- Si los flujos de efectivo de una empresa no son suficientes para pagar los intereses y devolver el principal de un préstamo, el prestamista tiene el derecho de tomar posesión de la garantía que sirvió de respaldo del préstamo.
- El análisis variará en función de la naturaleza de las garantías
- Algunos préstamos se conceden sin garantía específica.

En estos casos, el prestamista debe estudiar la Memoria para determinar qué parte de los activos del prestatario, si existen, no están ya comprometidos o tienen restricciones. El valor de liquidación de estos activos representa los recursos disponibles de una empresa para pagar a los acreedores sin garantía específica.

5. Capacity for debt (Capacidad de endeudamiento adicional)

- Es la capacidad de una empresa para asumir deuda adicional.
- La mayoría de las firmas no piden prestado hasta la totalidad de su capacidad. Los prestamistas se aseguran de que exista un margen de seguridad.
- El analista puede estudiar algunos ratios (ratio de endeudamiento) para evaluar la capacidad de endeudamiento.
- La capacidad de endeudamiento está relacionada con el concepto de flexibilidad financiera
- La información en la Memoria sobre líneas de crédito no utilizadas aporta evidencia adicional sobre la capacidad de endeudamiento adicional, sobre todo si esa no utilización de las líneas de crédito disponibles es permanente.
- El ratio de cobertura de intereses (BAIT/Intereses) también sirve como medida del margen de seguridad.
- Ratio cobertura de intereses < 2 Riesgo de crédito alto
- Ratio cobertura de intereses > 4 ó 5 Capacidad para endeudamiento adicional.

6. Contingencies (Contingencias)

- La situación crediticia de una empresa puede cambiar abruptamente en el futuro si las actuales incertidumbres resultan negativas para la empresa.
- El analista debe leer la Memoria y preguntar sobre ellas a la Dirección, abogados y otros.

7. Character of management (Carácter de la gestión)

- ¿Tiene el equipo de Dirección experiencia en la superación de problemas que podrían haber llevado a la quiebra a la mayoría de las empresas?
- ¿Tiene la empresa buena reputación con clientes, proveedores, banqueros y otros?
- Los prestamistas dan crédito más fácilmente a las firmas cuyos directivos tienen invertido su patrimonio personal dentro de la empresa. La Dirección desea aumentar el valor de sus acciones y tiene incentivos para conseguir rentabilidad y evitar el impago de la deuda.

8. Communication (Comunicación)

- Desarrollar relaciones con los prestamistas requiere una comunicación eficaz de manera continuada.
- Si los prestamistas no están familiarizados con la empresa, los esfuerzos deben estar dirigidos a la comunicación de la naturaleza de los productos y servicios de la empresa y las estrategias de la empresa para obtener ventajas competitivas.
- Los directivos de la empresa deben demostrar su conocimiento de la misma, incluidos los competidores principales, el papel del cambio tecnológico, la extensión de la regulación gubernamental, y factores similares.
- Invitar a los prestamistas a una visita de las instalaciones proporciona evidencia visual del negocio en funcionamiento.
- A lo largo de la vida del préstamo, la entidad prestataria debe comunicarse regularmente con los prestamistas.
- Alertar a los prestamistas de los problemas inesperados que puedan surgir demuestra que los directivos de la empresa están encima del problema y están tratando con él.
- A los prestamistas no les gustan las sorpresas y necesitan recibir información transparente durante todo el plazo del préstamo.

9. Conditions or covenants (Condiciones o clausulas)

- Los prestamistas suelen imponer restricciones o limitaciones a la empresa para proteger sus intereses.
- Las condiciones o clausulas representan un mecanismo para garantizar que el negocio sigue siendo tan fuerte como las dos partes anticipaban en el momento de concesión del préstamo.
- Los convenios de préstamo deben lograr un equilibrio entre la protección de los intereses de la entidad financiera y la flexibilidad de la gestión del negocio

Tales restricciones pueden incluir niveles mínimos o máximos de determinados ratios financieros

Ej:

Ratio de solvencia (current ratio) > 1,2
Deuda a largo plazo / capital < 75%

A las empresas también se les puede impedir:

- El pago de dividendos,
- La recompra de acciones propias, o
- Acordar nueva financiación con otros prestamistas con derechos superiores a los prestamistas existentes en caso de quiebra.

La violación de estas condiciones o cláusulas podría desembocar en:

- la necesidad de reembolsar los préstamos inmediatamente,
- mayores tipos de interés, u
- otras restricciones.

Proporcionan protección contra el deterioro injustificado en la situación financiera de una empresa, pero aumentan la probabilidad de impago o quiebra si las restricciones son demasiado exigentes.

Hasta aquí la exposición de éstos dos tipos de modelos de análisis cualitativos de riesgos de crédito, si desea comentar éstos modelos puede comentar en este post, así como si desea solucionar dudas puede escribir un comentario en este blog o un correo a "jurisdependencia@outlook.es".


Juan Manuel Espinosa Quintana - Gestor y asesor legal y/o empresarial en Jurisdependencia 

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